Hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng có vai trò quan trọng không chỉ đối với nền kinh tế các quốc gia trên thế giới mà còn có ý nghĩa quan trọng trong nền kinh tế Việt Nam. Cùng tìm hiểu một số nội dung chính của hợp đồng này để hiểu rõ hơn những vấn đề pháp lý riêng biệt của loại hợp đồng này.
1.Khái niệm: Hợp đồng BOT tức là hợp đồng xây dựng – kinh doanh chuyển giao là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình, kết cấu hạ tầng trong một thời gian nhất định. Hết thời hạn nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho nhà nước Việt Nam.
2.Về cơ sở pháp lý:
Hoạt động đầu tư hay việc đầu tư vốn đế kinh doanh được tiến hành trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư với Nhà nước (thông qua các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền). Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh với tư cách pháp lý của mình phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng. Khi đó nhà đầu tư phải tuân theo quy định về pháp luật về đầu tư của Việt Nam và các văn bản pháp luật khác có liên quan.
3. Đặc điểm:
– Về chủ thể: Chủ thể tham gia đàm phán kí kết hợp đồng đa bên , một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và một bên là nhà đầu tư.
– Về đối tượng: Đối tượng là các công trình kết cấu hạ tầng bao gồm:
+ Đường quốc lộ, đường liên tỉnh, liên huyện, cầu hầm và các công trình tiện ích có liên quan khác.
+ Đường sắt, đường xe điện
+ Sân bay, cảng biển, cảng sông, bến phà.
+ Nhà máy cung cấp nước, hệ thống thoát nước, xử lý chất thải, nước thải.
+ Các công trình khác theo quy định của thủ tướng chính phủ.
– Về nội dung của hợp đồng: Bao gồm sự thỏa thuận về các quyền và nhiệm vụ liên quan đến xây dựng, kinh doanh và chuyển giao cho nhà nước Việt Nam.
– Về hình thức của hợp đồng: Hình thức của hợp đồng theo quy định của Bộ luật dân sự và các văn bản liên quan, hình thức của hợp đồng dự án được lập thành văn bản.
– Về phương thức thực hiện Hợp đồng BOT: sau khi ký kết hợp đồng nhà đầu tư bỏ vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng mới hay cải tạo, nâng cấp các công trình hiện có. Trong quá trình thực hiện dự án đầu tư này, nhà đầu tư phải thành lập Doanh nghiệp BOT (hay Doanh nghiệp dự án) theo quy định của pháp luật để tổ chức quản lý, kinh doanh dự án.Đây cũng là nét khác biệt so với hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC).
– Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn liền với quyền quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu tư cho Nhà nước và phương thức thanh toán của Nhà nước cho nhà đầu tư. Đảm bảo thực hiện đầy đủ những cam kết, thoả thuận trong hợp đồng dự án khi xây dựng xong công trình, nhà đầu tư tiến hành quản lý và kinh doanh công trình này trong thời gian nhất định để thu hồi vốn đầu tư và có được lợi nhuận hợp lý. Hết thời hạn kinh doanh theo thỏa thuận, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Nhà nước. Điều này đã tạo niềm tin cho các nhà đầu tư yên tâm đầu tư vốn xây dựng công trình hạ tầng ở Việt Nam.
4.Nội dung:
– Tên, địa chỉ, đại diện có thẩm quyền của các bên tham gia ký kết hợp đồng.
– Mục tiêu và phạm vị của dự án.
– Nguồn vốn, tổng vốn đầu tư, tiến độ thực hiện.
– Công suất, công nghệ và trang thiết bị, yêu cầu thiết kế và tiêu chuẩn kỹ thuật công trình, tiêu chuẩn chất lượng.
– Các quyết định về giám sát, kiểm tra chất lượng công trình.
– Các quyết định về bảo vệ tài nguyên, bảo vệ môi trường.
– Điều kiện về sử dụng đất, công trình kết cấu hạ tầng, công trình phụ trợ cần thiết cho xây dựng, vận hành.
– Tiến độ xây dựng công trình, thời hạn hoạt động của doanh nghiệp và thời điểm chuyển giao công trình.
– Quyền và nhiệm vụ của các bên và các cam kết bảo lãnh , phân chia rủi ro.
– Những quyết định về giá chi phí và các khoản thu ( phương pháp xác định giá, phí, các điều khoản điều chỉnh định mức giá, phí )
– Các quá trình về tư vấn, giám định thiết kế, thiết bị thi công, nghiệm thu, vận hành, bảo dưỡng đối với công trình.
– Điều kiện kỹ thuật công trình, tình trạng hoạt động, chất lượng công trình khi chuyển giao, các nguyên tắc xác định giá trị công trình và trình tự chuyển giao công trình.
– Trách nhiệm của nhà đầu tư trong việc chuyển giao công nghệ, huấn luyện kỹ năng quản lý, kỹ thuật để vận hành công trình sau khi chuyển giao.
– Các điều kiện và thể thức điều chỉnh hợp đồng.
– Các trường hợp chấm dứt hợp đồng trước thời hạn.
– Phương thức giải quyết tranh chấp giữa các bên ký kết hợp đồng.
– Xử lý các vi phạm hợp đồng.
– Hiệu lực của hợp đồng.
5.Thẩm quyền xét xử:
Khi tham gia ký kết hợp đồng dự án Nhà nước Việt Nam từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp nên khi xảy ra vi phạm Nhà nước vẫn phải chịu sự xét xử của bất kỳ một cơ quan tài phán nào theo quy định của pháp luật.
6.Tình huống thực tiễn:
Dự án BOT Bình An Vào ngày 12/8/1994, Hợp đồng BOT được ký kết giữa Ủy ban Nhân dân TP.HCM và các nhà đầu tư Malaysia là Sadec và EUC. Công ty BOT 100% vốn nước ngoài được thành lập với tên gọi Công ty TNHH Nước Bình An (Binh An Water Corporation Ltd, viết tắt là BAWC), trong đó Sadec sở hữu 10% và EUC sở hữu 90%. Cấu trúc dự án BOT được trình bày tại Phụ lục 3. Công ty Cấp nước Thành phố (WSC) được chỉ định là đơn vị trực tiếp giám sát việc thực hiện dự án. Nhà máy xử lý nước được xây dựng tại xã Bình An, Huyện Dĩ An, tỉnh Bình Dương, liền kề TP.HCM (xem Bản đồ vị trí dự án tại Phụ lục 4). Theo hợp đồng BOT, BAWC sẽ vận hành nhà máy trong vòng 20 năm kể từ ngày bắt đầu sản xuất, và sau đó chuyển giao cho Ủy ban Nhân dân TP.HCM. Ngày 15/3/1995, BAWC chính thức nhận giấy phép đầu tư từ Ủy ban Nhà nước về Hợp tác và Đầu tư (SCCI)4 . Nhà máy nước BOT Bình An có công suất là 100.000 m3 nước sạch một ngày. Toàn bộ dự án sẽ được xây dựng trong vòng 30 tháng. Các hạng mục công trình bao gồm: • Xây dựng các trạm bơm tại nơi lấy nước thô từ sông Đồng Nai và 3,2 km đường ống dẫn nước thô đường kính 1,2 m đến nhà máy xử lý tại Xã Bình An, Dĩ An, Bình Dương, ngay sát với TP.HCM. • Xây dựng nhà máy xử lý nước công suất 100.000 m3 với bể lọc, bể chứa và trạm bơm. • Lắp đặt 6 km đường ống dẫn nước sạch đường kính 1 m. • Lắp đặt máy phát điện diesel để cấp điện cho trạm lấy nước thô và nhà máy xử lý. • Lắp đặt đường ống đường kính 0,45 m qua cầu Đồng Nai. Theo ước tính của các chuyên gia tư vấn thiết kế cộng với thẩm định của bản thân nhà đầu tư, tổng chi phí đầu tư dự án là 37,5 triệu USD, trong đó phần xây dựng là 13,8 triệu USD, máy móc thiết bị cơ khí và điện 13,7 triệu USD và các chi phí khác 10 triệu USD. (Xem Phụ lục 5 về chi tiết chi phí đầu tư ban đầu và các hạng mục đầu tư thêm cũng như thay thế trong thời gian vận hành) BAWC đã ký kết hợp đồng xây dựng và cung ứng thiết bị với EUC. Với tư cách là nhà thầu chính, EUC đứng ra bảo lãnh chi phí xây dựng ở mức 34,15 triệu USD. Toàn bộ đất của dự án được nhà nước cấp miễn phí. BAWC không phải trả tiền đến bù, giải tỏa cũng như không phải trả tiền thuê đất. Chi phí duy nhất về đất đai là chi phí san lấp mặt bằng. Theo thỏa thuận với UBND TP.HCM, BAWC chỉ phải trả mức tối đa là 500.000 USD. Nếu chi phí san lấp thực tế cao hơn thì UBND TP.HCM sẽ bù phần chênh lệch. Hiện tại, quyền sử dụng đất tại trạm lấy nước thô, nhà máy xử lý và hành lang cho đường ống nước đã được cấp. Các nhà đầu tư Malaysia góp 11,1 triệu USD vốn cổ phần vào Công ty BAWC. Thu nhập ròng từ dự án trong những năm đầu hoạt động sẽ tài trợ 1,4 triệu USD. Phần còn lại, 25 triệu USD, sẽ được huy động bằng vay nợ. (Xem cơ cấu vốn trong Phụ lục 4.) Dự kiến nhà máy sẽ đi vào hoạt động vào đầu tháng 3 năm 1999. Hợp đồng BOT sẽ kết thúc vào cuối tháng 2 năm 2019 khi BAWC chuyển giao nhà máy cho UBND TP.HCM. Hợp đồng bán nước cho WSC được ký kết dưới sự đồng ý của UBND TP.HCM vào ngày 25/5/1995. Trong các văn kiện liên quan đến dự án BOT, đây là nội dung đóng vai trò quan trọng nhất vì nguồn doanh thu duy nhất của dự án là từ việc bán nước sạch cho WSC. Theo hợp đồng này, Công ty Cấp nước Thành phố WSC sẽ mua toàn bộ lượng nước sạch cung cấp theo đồng hồ đo ở cửa nhà máy dưới hình thức “take-or-pay” (“lấy hay trả”). Tức là WSC có nghĩa vụ phải mua một lượng nước tối thiểu của BAWC là 95.000 m3 /ngày trong năm vận hành đầu tiên và 100.000 m3 /ngày trong những năm sau đó, bất kể WSC có nhu cầu tiêu thụ lượng nước 4 Ủy ban Nhà nước về Hợp tác và Đầu tư và Ủy ban Kế hoạch Nhà nước được hợp nhất thành Bộ Kế hoạch và Đầu tư vào tháng 11 năm 1995. Nhà máy nước Bình An CV07-32-24.0 Trang 4/9 này hay không. Như vậy, trách nhiệm phân phối, bán và thu tiền từ người tiêu dùng cuối cùng cũng như tổn thất do thất thoát nước trong mạng lưới là do WSC gánh chịu. Giá nước cam kết mà WSC mua của BAWC là 20 xen/m3 . Mức giá này được điều chỉnh theo lạm phát hàng năm. BAWC phải nộp thuế doanh thu5 là 1% trên doanh số nước sạch bán cho WSC. Cũng theo hợp đồng bán nước, BAWC không cung cấp tín dụng cho WSC để thanh toán tiền nước. Số tiền thanh toán chậm sẽ chịu lãi suất 10%/năm. Tiền thanh toán là VND tương đương với giá đô-la theo tỷ giá thị trường. Ủy ban Nhân dân TP.HCM đứng ra bảo lãnh toàn bộ giá trị thanh toán cho nước sạch cung cấp. Tuy nhiên, WSC không được Ngân hàng Nhà nước bảo đảm về việc hoán đối VND sang USD. Tỷ lệ lạm phát của đồng USD được dự kiến ở mức 3%/năm. Theo tính toán của BAWC, nước thô lấy vào bằng 115% và nước sạch sản xuất bằng 110% lượng nước sạch bán cho WSC. Trong giai đoạn vận hành, BAWC ký Hợp đồng Dịch vụ Quản lý Kỹ thuật với Công ty Integrated Water Services Sdn. Bhd. 6 Integrated Water Services sẽ chuyển giao công nghệ và quản lý nhà máy xử lý nước cũng như các cơ sở khác của dự án trong thời gian Hợp đồng BOT có hiệu lực. Phí quản lý và bảo trì trả cho Integrated Water Services bằng 5% doanh thu ròng từ việc bán nước. Chi phí sản xuất được BAWC ước tính dựa trên cơ cấu chi phí hoạt động tại Nhà máy Nước Thủ Đức và chi phí tại Việt Nam. Chi phí sản xuất trực tiếp bình quân trên 1 m3 nước sạch sản xuất ra là 4,41 xen. Phụ lục 5 trình bày chi tiết cơ cấu chi phí sản xuất. Nước thô lấy từ sông Đông Nai không phải chịu phí khai thác tài nguyên. Trong tính toán của mình, BAWC áp dụng mức khấu hao tối đa theo phép của luật định và căn cứ vào thời hạn của hợp đồng BOT. Cụ thể, thời gian khấu hao đối với công trình xây dựng là thời hạn hợp đồng 20 năm. Thời gian khấu hao máy móc thiết bị cơ khí và điện là 7 năm. Các chi phí liên quan đến dự án, xây dựng và đất đai được khấu hao trong 20 năm. Phương tiện vận tải được khấu hao trong 6 năm. Theo giấy phép đầu tư do SCCI cấp, BAWC được hưởng một số ưu đãi về thuế lợi nhuận (tức là thuế thu nhập doanh nghiệp theo Luật Thuế thu Nhập Doanh nghiệp năm 1997). Cụ thể, thuế suất áp dụng là 10%. Tuy nhiên, công ty được miễn thuế thu nhập doanh nghiệp trong 4 năm đầu, bắt đầu từ năm có lợi nhuận lớn hơn mức lỗ tích lũy của những năm trước. Trong 4 năm tiếp theo, BAWC được giảm thuế 50%. Tính đến cuối năm 1997 tất cả các quan hệ hợp đồng giữa nhà đầu tư và chính quyền TP.HCM đã được hoàn tất. Trong số vốn pháp định 11,1 triệu USD, các nhà đầu tư Malaysia đã góp 5,775 triệu USD tính đến cuối tháng 7 năm 1997 và dự kiến sẽ góp hết phần còn lại trong năm 1998 trước khi rút vốn vay. Vấn đề triển khai dự án hoàn toàn phụ thuộc vào khả năng huy động khoản vốn vay 25 triệu USD. Khoản vay thương mại Cuộc khủng hoảng tài chính ở châu Á đã khiến các ngân hàng thương mại Malaysia từ chối cho Dự án BOT Bình An vay tiền. Trong những ngày đầu năm 1998, các nhà đầu tư Malaysia đã tích cực tìm kiểm khả năng vay nợ từ Công ty Tài chính Quốc tế (IFC). IFC là thành viên của tập đoàn Ngân hàng Thế giới. Tổ chức này có mục tiêu thúc đẩy tăng trưởng kinh tế ở các nước đang phát triển thông qua việc đầu tư vào khu vực tư nhân, tư vẫn và hỗ trợ cho doanh 5 Từ tháng 5 năm 1997, thuế doanh thu được đổi thành thuế giá trị gia tăng. 6 Salcon và IJM, hai cổ đông chính của EUC, đều có cổ phần trong Integrated Water Services. 7 Doanh thu ròng bằng doanh thu gộp trừ thuế doanh thu. Nhà máy nước Bình An CV07-32-24.0 Trang 5/9 nghiệp tư nhân và cơ quan quản lý nhà nước. Vì trực thuộc Ngân hàng Thế giới với mức tín nhiệm cao, IFC có thể huy động vốn trên thị trường tài chính quốc tế với lãi suất thấp hơn nhiều so với chính phủ các nước đang phát triển. IFC sử dụng số vốn này để cho các nước đang phát triển vay với mức lãi suất thương mại mà ở mức lãi suất nay thì các nước đang phát triển khó có thể vay được từ các ngân hàng thương mại quốc tế. Trong nhiều trường hợp, IFC còn đứng ra dàn xếp các khoản vay và tham gia cho vay hợp vốn cùng với các ngân hàng thương mại và tổ chức tài chính khác. BAWC đề xuất một khoản vay 25 triệu USD với kỳ hạn 7 năm, bao gồm 1 năm rút vốn và nửa năm ân hạn. Nợ gốc được trả đều bán niên trong vòng 5,5 năm sau thời gian ân hạn cho đến khi đáo hạn. Theo dự kiến, khoản vay có mức lãi suất cố định là 8,5%/năm. Lãi được trả bán niên trên dư nợ. Phụ lục 6 trình bày chi tiết kế hoạch rút vốn pháp định và vốn vay. Khoản vay được bảo đảm trước nhất bởi ngân lưu từ dự án BOT và tài sản của BAWC. Hơn thế nữa, ba nhà đầu tư Malaysia là KEB, IJM và MASS cam kết bù đắp cho mọi khoản thiếu hụt tài chính trong quá trình đầu tư, vận hành và hoàn trả nợ vay. Theo nhận định của phía Malaysia cũng như của các quan chức Chính phủ Việt Nam, khả năng IFC cho vay là rất lớn. Dự án BOT Bình An là dự án cơ sở hạ tầng nước và môi trường đầu tiên ở Việt Nam sẽ được thực hiện thông qua việc huy động vốn tư nhân quốc tế. IFC thực sự muốn đóng vai trò là tổ chức thúc đẩy cho dự án mang tính mở màn này. Tuy vậy, để khoản vay có thể trở thành hiện thực BAWC phải chứng minh được tính vững mạnh về mặt tài chính của Dự án BOT Bình An. Cụ thể, ngân lưu tự do của dự án phải vượt mức cần có để hoàn trả nợ và lãi vay. Căn cứ vào các thông tin cơ bản của dự án và cập nhật những thay đổi về tình hình kinh tế trong thời gian vừa qua, các giám đốc quản lý của BAWC phải xây dựng lại mô hình phân tích tài chính của dự án để trình cho IFC.
Trên đây là một số điều cần biết về hợp đồng BOT, mọi thắc mắc xin vui lòng liên hệ Công ty tư vấn FBLAW qua số điện thoại 0385953737 để được tư vấn và giải đáp.Trân trọng.
